Rabat to nie reklama aptek

W maju 2020 r. do Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęło zawiadomienie wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie naruszenia przez jedną z warszawskich aptek przepisów prawa farmaceutycznego[1] regulujących zakaz reklamy aptek. Zakazaną reklamą aptek miało być udzielenie rabatu seniorom na produkty nierefundowane.

Brak regulaminu i ustne informowanie o naliczeniu rabatu przesądza o braku reklamowego charakteru działania?

Działająca w warszawie apteka udzielała rabatów seniorom, którzy ukończyli 60 rok życia. W sprawie przedstawiono dowody w postaci paragonów, potwierdzające opisywany stan faktyczny. Mazowiecki WIF wszczął postępowanie w sprawie dopiero 26 marca 2021 r. W toku sprawy kierownik apteki udzielił wyjaśnień, zgodnie z którymi apteka rzeczywiście wprowadziła rabaty dla seniorów na produkty z kategorii OTC i Rp. Kierownik wskazał ponadto, że stosowane rabaty nie stanowią żadnej akcji promocyjnej, nie istnieje regulamin, a informacja o rabatach jest udzielana pacjentom wyłącznie w formie ustnej przez pracowników apteki. Apteka nie korzystała w tym celu z żadnych materiałów reklamowych. Prezes Spółki prowadzącej aptekę wskazał ponadto, że Spółka uznała za społecznie uzasadnione przyznanie zniżek seniorom, ponieważ są to przeważnie osoby na emeryturze. Prezes podkreślił, że pacjenci byli informowani o zniżce dopiero w momencie zakupu leku.

Organ dał wiarę powyższym wyjaśnieniom i zdecydował o braku konieczności przeprowadzenia kontroli w aptece oraz 20 października 2021 r. umorzył postępowanie w sprawie. Od wskazanej decyzji odwołanie wniosła organizacja branżowa, która wcześniej zawiadamiała WIF o „rabatowym incydencie”. Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił w całości decyzję Mazowieckiego WIF-u z 20 października 2021 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Reklamy nie było, jednak apteka wycofała się z rabatów…

27 maja 2022 r. Mazowiecki WIF zawiadomił warszawską aptekę o zamiarze wszczęcia kontroli doraźnej w zakresie prowadzenia przez aptekę niedozwolonej reklamy. Kontrolę przeprowadzono 09 czerwca 2022 r. Podczas kontroli wizualnie sprawdzono lokal apteczny i nie stwierdzono obecności w nim materiałów o charakterze reklamowym (plakatów, banerów, ulotek itp.). O udzielanie rabatów zapytano kierownika apteki, który poinformował, że z dniem 08 czerwca 2022 r. (po ponad 5 latach) apteka odstąpiła od udzielania rabatów seniorom. Kierownik ponownie wskazał, że udzielanie rabatów nie stanowiło żadnej akcji promocyjnej – nie prowadzono akcji plakatowej ani ulotkowej, pacjenci dowiadywali się o rabacie dopiero w momencie zakupu lub nawet po zakupie – z wydrukowanego paragonu fiskalnego.

02 sierpnia 2022 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję, którą ponownie umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe. W celu oceny czy prowadzone przez aptekę działania miały charakter reklamowy Mazowiecki WIF sięgnął nawet do słownikowych definicji reklamy oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dogłębna analiza doprowadziła organ do wniosku, że reklama aptek musi przede wszystkim charakteryzować się działaniem zachęcającym do skorzystania z usług tej konkretnej apteki i jednocześnie ta przeważa nad warstwą informacyjną przekazu, a takich przesłanek nie wypełniło działanie warszawskiej apteki. Zdaniem Inspektora samo stosowanie rabatu dla konkretnej grupy pacjentów nie stanowi przekazu reklamowego.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że fakt, iż informacja o rabacie była udzielana pacjentom dopiero w momencie zakupu (lub nawet po jego dokonaniu) sprawia, że przekaz ten był bezskuteczny jako zachęta do skorzystania z usług apteki. Kluczowy dla organu był także fakt, że z udzielaniem rabatów nie wiązała się żadna wizualna akcja informacyjna, np. ulotkowa czy plakatowa, oraz fakt, że w żaden sposób nie informowano pacjentów o zasadach promocji.

W najciekawszym fragmencie uzasadnienia organ wskazuje, że należy rozróżnić działania marketingowe od reklamy, o której mowa w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Zdaniem Mazowieckiego WIF-u każdy przedsiębiorca, również apteczny, planuje zająć określoną pozycję na rynku i w tym celu stosuje tzw. strategię marketingową, a jak wskazuje WIF zakaz reklamy z art. 94a Prawa farmaceutycznego nie może być interpretowany w sposób rozszerzający i obejmować wszelkich działań wchodzących w zakres strategii marketingowej. Według organu w opisywanym stanie faktycznym należało racjonalnie założyć, że pacjenci wybierali konkretną aptekę w oparciu o bliskość położenia, dogodną komunikację, jakość obsługi czy szeroki zakres dostępnego asortymentu. Rabat, o którym pacjent dowiadywał się dopiero przy kasie lub z wydrukowanego paragonu nie może, zdaniem Mazowieckiego WIF-u, oddziaływać na pacjenta i zachęcać go do korzystania z danej placówki. Tym bardziej, że przecież program rabatowy nie miał odgórnie ustalonych ram czasowych i nie został opisany w żadnym dokumencie, z którego pacjent mógłby zaczerpnąć wiedzę o zasadach jego działania. Nie było też żadnych ulotek…

Powyższe rozważania doprowadziły organ do wniosku, że udzielanie rabatów było swego rodzaju polityką cenową przyjętą przez warszawską aptekę. Zdaniem organu nie można zapominać, że apteka jest przede wszystkim przedsiębiorstwem i jako podmiot gospodarczy musi podejmować działania zwiększające swoje obroty, co więcej ma do tego prawo, aby utrzymać się na wymagającym rynku.

Interpretacja działań warszawskiej apteki przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego pierwszy raz od długiego czasu wykracza poza utrwalone i konserwatywne podejście. Powraca do wypracowanego przed laty w doktrynie i judykaturze i funkcjonującego na wielu rynkach podziału komunikacji na informacyjną i reklamową. Wbrew temu, co w ostatnich latach twierdził nadzór farmaceutyczny, a nawet sady administracyjne – nie każda informacja winna być traktowana jako reklama apteki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Udzielenie rabatu na produktach nierefundowanych jest działaniem nie tylko dopuszczalnym, ale także wymaganym przez klienta. Nie można odmówić przedsiębiorcy prawa do takich działań tak długo jak on ponosi koszty udzielania tego rabatu.

Zastanawiające w tej sprawie jest natomiast samo uzasadnienie decyzji. Argumentem przemawiającym za legalnością udzielenia rabatu zdaniem organu był brak jakiejkolwiek komunikacji z pacjentem, w tym brak regulaminu – co stoi w oczywistej sprzeczności z wymogami informacyjnymi względem konsumenta stawianymi przedsiębiorcom przez Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów.

Bibliografia:

[1] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

Tomasz Kaczyński

Karolina Świątek
Legal Assistant

karolina.swiatek@dzp.pl