21 stycznia na łamach dziennika Rzeczpospolita ukazał się artykuł „Apteki: między informacją a reklamą”  przedstawiający pogląd, że wszelkie działania ubezpieczeniowe lub rabatowe aptek, polegające na umożliwieniu tańszego zakupu leków stanowi niedozwoloną przepisami Prawa farmaceutycznego reklamę aptek. Jednak czy przepisy faktycznie zakazują wszelkich działań aptek wprowadzających np. obniżkę cen?

Dla właściwego zobrazowania przedmiotu dyskusji, należy w pierwszej kolejności przytoczyć art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który stanowi, że „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.” Przepis ten, odnosząc się do bardzo ogólnych sformułowań, unikający wyliczeń lub szczegółowej definicji pojęcia reklamy (w odróżnieniu od np. regulacji tytoniowych), powoduje wielką niepewność w zakresie interpretacji.

Autor wspomnianego artykułu dokonując interpretacji przepisu, doszedł do konkluzji, iż z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co w zasadzie pozostaje w zgodzie z dotychczasową restrykcyjną interpretacją organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, wskazującą na zamknięty charakter wyłączeń. Niemniej jednak literalne brzmienie przepisu nie wskazuje, że katalog wyłączeń ma charakter zamknięty.

Przytaczany przepis ma ponadto charakter ograniczający, zatem zgodnie z podstawowymi zasadami państwa prawa i legislacji nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Traktowanie wyłączeń jako katalogu zamkniętego prowadziło by do absurdalnych sytuacji, w której np. podanie numeru telefonicznego apteki w celach biznesowych, wizytówki lub umieszczenia przed drzwiami wejściowymi logo z nazwą apteki stanowiłoby reklamę apteki.

Należy jednak skupić się nad podstawowym rozróżnieniem płynącym z interpretacji art. 94a. Prawo farmaceutyczne nie zakazuje bowiem działań apteki, które nie stanowią reklamy. Prawdziwym problemem w zakresie stosowania przepisu będzie więc klasyfikacja działań jako reklamowych. Brak ustawowej definicji reklamy powoduje, że niezbędnym jest odniesienie się do zrozumienia reklamy wypracowanego m. in. przez sądy administracyjne.

Zgodnie z orzeczeniem WSA w Warszawie  z dnia 17.10.2008 r. reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece, zamiarem której jest przyciągnięcie potencjalnych klientów  do dokonania zakupu. Jednakże stosowane metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym, jak stwierdził ten sam sąd w dniu 15.04.2013 r. Kryterium rozróżniającym dozwolone działanie od reklamy będzie więc element zachęty. Sądy wielokrotnie wskazywały, że ocena czy działanie stanowi reklamę czy też nie, będzie ocena, czy warstwa informacyjna przewyższa czy też nie zachętę do nabycia towaru. Należy więc pamiętać, że zachęcający powinien być komunikat i sposób jego przedstawienia, a nie sam fakt działalności marketingowej, która zgodnie z poglądem WSA jest przejawem pożądanej swobody gospodarczej apteki. Jednocześnie, neutralna informacja nie może stanowić reklamy.

Oznacza to, że jeżeli działanie prowadzone przez aptekę jest dozwolone prawnie oraz posiada charakter informacyjny i neutralny, nie powinno ono stanowić reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego. Jeżeli kryterium zachęty byłoby stosowane do wszystkich działań marketingowych apteki, np. obniżki cen dla wybranych grup konsumentów, oznaczałoby to, że zakaz reklamy aptek de facto uniemożliwia jej realizację swobody kształtowania ceny. Ponieważ ani przepisy farmaceutyczne ani refundacyjne nie ograniczają swobody określania cen dla produktów nierefundowanych, rozszerzenie zakazu aptek na promocje cenowe byłoby daleko idącą interpretacją rozszerzającą.

W przypadku ubezpieczeń lekowych, które co do zasady opierają się na zawarciu umowy ubezpieczenia z ubezpieczycielem, w ramach którego klientowi przysługuje możliwość do skorzystania z atrakcyjniejszej finansowo oferty apteki, także należy uznać za działania dopuszczalne. Przepisy prawa nie ograniczają bowiem możliwości udzielania takich ubezpieczeń. Jeżeli komunikacja dotycząca takich działań jest prowadzona w pełni informacyjnie, z zachowaniem neutralności przekazu, oraz nie narusza przepisów cenowych nie powinna ona być uznawana za reklamę.

Kończąc, warto jeszcze zwrócić uwagę, że przyjęcie poglądu, iż uprzywilejowanie sytuacji gospodarczej aptek, które w ocenie autora artykułu nosi znamiona zabronionej reklamy prowadzi do wykluczenia konkurencji pomiędzy podmiotami działającymi na tym rynku. Regulacje farmaceutyczne póki co nie ograniczają roli aptek do podmiotów jedynie wydających produkty, w tym lecznicze, lecz opierają się na zasadzie wolnorynkowości. Wyróżnianie się apteki na rynku poprzez oferowanie korzystnych warunków cenowych lub współpracę z innymi przedsiębiorcami, dopóki te praktyki nie są zabronione, powinno stanowić jej podstawowe prawo gospodarcze i nie powinno być ograniczane na podstawie mało precyzyjnego przepisu dotyczącego reklamy aptek.

Maciej Żelewski

Maciej Żelewski
Prawnik, Associate

maciej.zelewski@dzp.pl

Tomasz Kaczyński

Tomasz Kaczyński
Radca Prawny, Partner

tomasz.kaczynski@dzp.pl

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *