Programy premiowe dla aptek ogólnodostępnych – nowe stanowisko NSA

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 marca 2023 r. (sygn. akt II GSK 1196/19, „Wyrok”, link: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/4D6A48DB56) prawomocnie zakończył kilkuletni spór dotyczący zasad prowadzenia programów premiowych dla aptek ogólnodostępnych.

Stan faktyczny:

Z uzasadnienia Wyroku wynika, że program ten skierowany został do podmiotów prowadzących apteki, jak i osób fizycznych zatrudnionych w aptece, tj. farmaceutów lub techników farmacji. W ramach programu jego uczestnicy zbierali punkty za sprzedaż określonych produktów innych niż produkty lecznicze oraz przeprowadzenie akcji edukacyjnej (odczytanie stosownych informacji) co do wybranych produktów leczniczych OTC, dla których organizator programu jest podmiotem odpowiedzialnym. Zebrane punkty można było następnie wymienić na nagrody rzeczowe. Dodatkowo, uczestnictwo w programie wiązało się z wyrażeniem zgody na przekazywanie przez aptekę organizatorowi swoich danych zakupowych, sprzedażowych oraz o stanach magazynowych dotyczących wspomnianych produktów.

Analiza prawna. Argumentacja NSA:

Przypomnijmy, że z perspektywy budowy programu premiowego dla aptek kluczowe znaczenie mają dwa przepisy Prawa farmaceutycznego:

• 58 ust. 1, który stanowi, że zabrania się kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept oraz osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania;
• 53 ust. 2, który stanowi, że reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, że doszło do jego nabycia.

NSA opierając na przywołanych przepisach, a także szerokiej definicji reklamy aptek uznał, że zasady zorganizowania ocenianego programu naruszają przepisy Prawa farmaceutycznego z następujących powodów:

1. Farmaceuci oraz technicy farmaceutyczni otrzymywali bezpośrednią informację o tym, które produkty lecznicze są objęte programem, a zatem premiowane, w tym informacje o ilości możliwych do zdobycia w ramach programu punktów, a także o katalogu nagród;
2. Punkty zdobywano za sprzedaż do konsumentów wskazanych produktów niebędących produktami leczniczymi oraz – w odniesieniu do wybranych produktów leczniczych – za przeprowadzenie akcji edukacyjnej, tj. odczytanie wskazanego komunikatu (wybranych fragmentów ulotki), co mogło przełożyć się na częste proponowanie pacjentom produktów leczniczych objętych programem;
3. Apteka wyrażała zgodę na przekazywanie szczegółowych danych sprzedażowych, in. daty i godziny dokonania sprzedaży wraz z korektami, ilości sprzedawanego produktu, wartości sprzedawanego produktu, daty dokonania zakupu wraz z korektami i przesunięciami;
4. Farmaceuci oraz technicy farmacji w ramach akcji edukacyjnej nie odczytywali całej ulotki, a jedynie wybrane przez organizatora fragmenty, zaś fakt odczytania przeciwwskazań dla danego leku nie ma charakteru zniechęcającego pacjenta do jego nabycia;
5. Program dotyczył produktów leczniczych posiadających kategorię dostępności OTC, czyli wydawanych bez recepty, na sprzedaż których istotny wpływ ma farmaceuta (który często proponuje określony produkt zdezorientowanym pacjentom). Farmaceuta w zakresie rekomendowania produktów powinien być tymczasem wolny od zachęt ekonomicznych wypływających z programu.

Podsumowanie. Konkluzje autorów:

Wyrok NSA potwierdza linię argumentacyjną wskazującą na niedopuszczalność budowania programów premiowych dedykowanych osobom prowadzącym obrót produktami leczniczymi (farmaceutom oraz technikom farmacji) oraz związanych z produktami leczniczymi.

Zdaniem Sądu nawet model, w którym farmaceuta nie otrzymuje bezpośrednio punktów za sprzedaż wybranych produktów leczniczych a jedynie informuje pacjentów o ich właściwościach w zamian za nagrody rzeczowe narusza ww. przepisy.

W naszej ocenie:

• Wyrok NSA nie oznacza jednak końca programów premiowych dla aptek w Polsce. Przeciwnie, Sąd nie zakwestionował drugiej części ocenianego programu polegającej na przekazywaniu farmaceutom punktów w zamian za sprzedaż produktów innych niż produkty lecznicze. W zakresie kategorii tzw. nie-leków programy premiowe mogą być zatem kontynuowane (choć zawsze warto je zweryfikować pod kątem przepisów sektorowych dot. przykładowo wyrobów medycznych czy suplementów diety).
• Po drugie, Sąd nie wypowiedział się co do programów premiowych skierowanych wyłącznie do właściciel apteki (w relacji business to business), bez angażowania osób pracujących w aptece za pierwszym stołem. Widzimy szereg argumentów za odmienną oceną prawną programu, nawet związanego z obrotem produktami leczniczymi OTC, w którym premia zakupowa/sprzedażowa przekazywania jest wyłącznie na rzecz właściciela aptek. Oczywiście, diabeł tkwi w szczegółach, zaś przy budowie tego typu programu kluczowe jest faktyczne zapewnienie, że farmaceuci bądź technicy farmacji nie będą czerpać korzyści ze sprzedaży produktów leczniczych objętych programem.
• Po trzecie wreszcie, Sąd wskazał, że dopuszczalne jest odczytanie pacjentowi całości ulotki danego produktu leczniczego w ramach akcji edukacyjnej w aptece.

Wyrok przypomina jak ważne jest odpowiednie przygotowanie założeń oraz dokumentacji do programu premiowego przez organizatora, które pozwolić może na wyłączenie bądź ograniczenie wskazanych w Wyroku ryzyk prawnych.

Odrębną kwestią pozostają zasady wykonywania zawodu farmaceuty wynikające z Ustawy o zawodzie farmaceuty, w szczególności zaś reguła, że aptekarz samodzielnie podejmuje decyzje w zakresie sprawowania opieki farmaceutycznej, udzielania usług farmaceutycznych oraz wykonywania zadań zawodowych, kierując się wyłącznie dobrem pacjenta, i nie jest związany w tym zakresie poleceniem służbowym. Zarówno zatem organizator, jak i uczestniczący w programach farmaceuci powinni ułożyć zasady współpracy w sposób nienaruszający samodzielności zawodowej tych ostatnich.