Aptekarska „uchwała antysłupowa” – walka z patologią czy walka o monopol?

VIII Krajowy Zjazd Aptekarzy ostatecznie podjął uchwałę w sprawie rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej w przypadku, gdy podmiotem prowadzącym jest farmaceuta lub spółka farmaceutów. Naczelna Izba Aptekarska nazywa dumnie tę uchwałę „antysłupową”.

Treść uchwały znamy póki co wyłącznie z doniesień prasowych [LINK]. Pomimo jawności Zjazdu, osób niebędących delegatami nie wpuszczono na obrady. Nie został także udostępniony publicznie protokół obrad. Na chwilę obecną można zatem odnosić się wyłącznie do uchwały w brzmieniu publikowanym przez rynekaptek.pl.

Treść publikowanej uchwały jest zgodna z projektem, o którym pisaliśmy jeszcze przed jej podjęciem [LINK]. Nasze krytyczne stanowisko nie ulega zatem zmianie. Cały przekaz medialny promowany przez NIA, podkreśla prorynkowy charakter podejmowanej uchwały i walkę z rzekomym „słupowaniem” farmaceutów, a także zapewnienie im niezależności. W rzeczywistości komunikacja ta ma na celu wyłącznie tuszowanie rzeczywistego celu uchwały, jakim jest ograniczenie konkurencji na rynku aptecznym.

Świadczy o tym wiele argumentów. Według uchwały brak niezależności farmaceuty, a w rezultacie brak jego rękojmi, jest powodowany przez całkowicie legalne, normalne i niegroźne dla jego etyki działania. Przykłady? Według uchwały niezależność farmaceuty zostaje naruszona przez zawarcie umowy (niezależnie od jej nazwy, warunków, praw i obowiązków stron i charakteru), która:

1. przewiduje, że farmaceuta nie może bez zgody podmiotu trzeciego dokonywać czynności faktycznych lub czynności prawnych, w tym czynności o zaciągnięciu zobowiązania lub rozporządzających, związanych z prowadzeniem apteki (§1 ust. 2 pkt 3 lit. a Uchwały);

Oznacza to, że jakiekolwiek umowy kredytowe nie mogą teraz zawierać żadnych zabezpieczeń ograniczających prawo farmaceuty do rozporządzania jego mieniem. W praktyce żaden bank lub dostawca hurtowy, finansujący działalność apteczną, nie udzieli farmaceucie finansowania obawiając się, że ten zaciągnie później długi także u innych podmiotów i stanie się dla finansującego niewypłacalny.

2. uprawnia farmaceutę do prowadzenia apteki pod firmą (nazwą) innego przedsiębiorcy (§1 ust. 2 pkt 3 lit. b Uchwały);

Farmaceuta nie może zatem w swojej działalności posługiwać się nazwą innego przedsiębiorcy w ramach umowy licencyjnej zawartej z organizatorem sieci zakupowej, programu partnerskiego, czy sieci franczyzowej.

3. uprawnia farmaceutę do używania przy prowadzeniu apteki firmy, nazwy, logo, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu używanego lub wcześniej używanego do oznaczenia innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwa przedsiębiorcy (§1 ust. 2 pkt 3 lit. c Uchwały);

Farmaceuta nie może więc umieścić w witrynie jakiegokolwiek oznaczenia, którego nie jest właścicielem np. oznaczenie programu partnerskiego, sieci zakupowej, franczyzy, ale też oznakowania odnoszącego się do produktu czy usługi. O tym, jak bardzo absurdalne jest to postanowienie, świadczy fakt, że zakaz taki dotyczyłby nawet logo NFZ, Izby aptekarskiej czy krzyża aptecznego.

4. udziela nieodwoływalnego, niewygasającego na wypadek śmierci pełnomocnictwa (§1 ust. 2 pkt 3 lit. f Uchwały);

Farmaceuta nie może więc udzielić pełnomocnictwa do działania na wypadek swojej śmierci – niezależnie czy to będzie pełnomocnictwo dotyczące sprzedaży domu, auta, czy uporządkowania spraw spadkowych.

5. zobowiązuje podmiot trzeci do zastępowania farmaceuty (spółki farmaceutów) w realizacji obowiązków pracodawcy, strony umów cywilnoprawnych oraz innych umów dotyczących prowadzenia apteki  (§1 ust. 2 pkt 3 lit. l Uchwały);

Takie postanowienie oznacza, że aby uniknąć utraty rękojmi, farmaceuta musi prowadzić działalność sam, bez możliwości korzystania z zewnętrznej firmy rekrutacyjnej, księgowej, czy kadrowej sprawy związane z zatrudnieniem (rekrutacja, kadry, płace). Farmaceuta musi także osobiście występować w relacjach z dostawcami mediów, usług, towarów.

6. zobowiązuje farmaceutę do udostępniania podmiotowi trzeciemu dokumentów dotyczących prowadzenia apteki, które standardowo pozostaje w zakresie swobodnej decyzji podmiotu prowadzącego aptekę (§1 ust. 2 pkt 3 lit. n Uchwały);

Postanowienie to prowadzi do kolejnego absurdalnego wniosku: farmaceuta nie może udostępnić swoich dokumentów nie tylko bankowi, czy kontrahentowi, ale także NFZ i inspekcji farmaceutycznej – to także przecież są podmioty trzecie.

Zgodnie z Uchwałą, farmaceuta, który podpisze umowę zawierającą jedną z powyższych klauzul:

(i) działa w sprzeczności ze swym sumieniem i współczesną wiedzą medyczną (art. 3 ust. 1 Kodeksu Etyki);

(ii) działa w sprzeczności ze swym zawodowym powołaniem (art. 2 ust. 2 Kodeksu Etyki);

(iii) narusza dobre imię pozostałych członków zawodu (art. 15 Kodeksu Etyki) oraz

(iv) zawiera z pracodawcą lub pracownikiem umowę niegwarantującą wykonywania zawodu zgodnie z zasadami etyki.

W rezultacie, zgodnie z uchwałą farmaceuta dopuszczający się któregokolwiek z powyższych czynów nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Co ważne, „naganne” okoliczności zidentyfikowane w Uchwale mogą wystąpić nie tylko w przypadku farmaceutów-kierowników apteki, ale również farmaceutów, którzy nie prowadzą własnych aptek, ale działają (nie w roli kierownika) w ramach aptek prowadzonych przez inne podmioty.

Na czym polega główny problem z uchwałą? Samorząd aptekarski zdaje się utożsamiać samodzielność w wykonywaniu zawodu (konieczne m.in. dla prowadzenia doradztwa na rzecz pacjentów) z ekonomiczną samodzielnością w prowadzeniu przez farmaceutę działalności gospodarczej, czy nawet w pełni osobistym prowadzeniu każdej czynności, które w ramach tej działalności się wykonuje (np. prowadzeniu księgowości).

Przyjęcie takiego podejścia prowadzi do absurdu. Idąc tokiem myślenia uchwały, zakwestionować trzeba by samodzielność wykonywania zawodu nie tylko kierowników aptek, które są prowadzone przez odrębne od nich podmioty, ale także samodzielność każdego farmaceuty, który świadczy pracę na rzecz podmiotu prowadzącego aptekę, w tym na rzecz innego farmaceuty lub spółki osobowej farmaceutów. W tych ostatnich przypadkach, farmaceuta pozostaje przecież w sensie ekonomicznym zależny od właściciela apteki, w tym w szczególności zobowiązany jest do realizacji jego strategii biznesowej.

Podejście KZA i NIA uniemożliwia w praktyce prowadzenie farmaceutom działalności aptecznej – zarówno tej istniejącej, jak i planowanej. Wszelkie bowiem działania farmaceuty umożliwiające mu skupienie się na obsłudze pacjenta i zwiększenie efektywności jego pracy poprzez powierzenie innym podmiotom czynności technicznych czy biznesowych, nie związanych z prowadzeniem czynności farmaceutycznych, są uznawane za naruszanie renomy zawodu i jego  etycznych podstaw.

Uchwała godzi także w usankcjonowane prawnie standardy, panujące od wielu lat na rynku aptecznym. Zgodnie z jej treścią, zachowania całkowicie zgodne z prawem nie tylko polskim, ale też europejskim nagle okazują się nieetyczne i mogą skutkować nie tylko utratą rękojmi należytego prowadzenia apteki, ale także utratą prawa wykonywania zawodu.

Ponadto uchwała stara się wprowadzić tylnymi drzwiami regulacje rozszerzające definicje kontroli i grupy kapitałowej funkcjonujące od wielu lat w przepisach Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prawo, doktryna, a także orzecznictwo sądów polskich i unijnych od wielu lat precyzyjnie i jednoznacznie wskazują, jak rozumieć kontrolę i grupę kapitałową. Izba natomiast drastycznie zmienia swoją uchwałą znaczenie kluczowych pojęć, nadając sobie uprawnienia wychodzące daleko poza ramy ustawowe.

Celem uchwały jest zatem ustanowienie takich uprawnień samorządu aptekarskiego, które dadzą samorządowi aptecznemu arbitralną władzę nad farmaceutami nie tylko w obszarze wykonywania przez nich czynności fachowych, ale także w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Od decyzji izby aptekarskiej będzie bowiem teraz zależeć, czy apteka będzie mogła dalej funkcjonować:  utrata przez właściciela prawa wykonywania zawodu farmaceuty jest przecież równoznaczna z utratą zezwolenia na prowadzenie apteki.

Na skutek uchwały farmaceuta prowadzący aptekę nie będzie mógł współpracować z niezależnymi podmiotami w zakresie zlecenia usług. Przedsiębiorca ten nie będzie miał także możliwości zatrudnienia farmaceuty na stanowisku kierownika apteki. Nie uzyska on bowiem potwierdzenia, że daje rękojmię prawidłowego prowadzenia apteki. Farmaceuci pracujący w sieciach aptecznych będą stygmatyzowani przez samorząd zawodowy z uwagi na ich relacje z pracodawcami, z którymi tenże samorząd walczy.

W efekcie uchwała Zjazdu Aptekarzy jest naruszeniem prawa. Samorząd aptekarski poprzez Uchwałę faktycznie wpływa bowiem na możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, do czego nie jest uprawniony na podstawie przepisów prawa, a w konsekwencji oddziałuje na strukturę i poziom konkurencji na rynku detalicznej sprzedaży produktów leczniczych. Oznacza to, że podjęcie uchwały oraz wdrożenie opisanych w niej działań stanowią zakazaną prawem praktykę ograniczającą konkurencję. Podobne uchwały samorządu zawodowego były już negatywnie oceniane przez organy antymonopolowe w Polsce[1] i Europie [2].

 


[1] Zob. wyrok SOKiK z dnia 6 czerwca 2017r., w sprawie XVII AmA 6/17,

[2] https://www.vbb.com/insights/corporate-commercial-regulatory/belgian-competition-authority-imposes-second-fine-on-professional-organisation-of-pharmacists-in-less%20Than%20Six%20Months

 

Tomasz Kaczyński

Tomasz Kaczyński
Radca Prawny, Partner

tomasz.kaczynski@dzp.pl

Jeden komentarz

  1. Zachary

    To jest skandal,. Ciekawe jaka bedzie reakcja podmiotów zainteresowanych.

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *