Umowy franczyzowe zawarte przez farmaceutów są legalne

Debata wokół franczyzy aptecznej – ciąg dalszy

Debata na kanwie kontrowersyjnej uchwały VIII Krajowego Zjazdu Aptekarzy („Uchwała KZA”) nie ustaje. Przypomnijmy, że samorząd aptekarski uznał, że zawarcie przez farmaceutów (lub ich spółki) pewnych umów (np. umowy o współpracy czy umowy franczyzy) zmierza do poddania się „kontroli” innych podmiotów. Co miałoby oznaczać, że taki farmaceuta bądź spółka farmaceutów tracą rękojmie należytego prowadzenia apteki. Obecnie przedstawiciele samorządu aptekarskiego idą jeszcze dalej: sugerują, że takie umowy mogą być nieważne z mocy prawa.

W sprawie głos zabrał ponownie mec. Krzysztof Baka, szef biura prawnego Naczelnej Izby Aptekarskiej („NIA”) w artykule zatytułowanym „Czy duża część umów zawartych przez podmioty sieciowe z farmaceutami, a dotyczących prowadzenia aptek ogólnodostępnych jest nieważna z mocy prawa?” (dostępny na: https://www.aptekarzpolski.pl). Na postawione w tytule pytanie autor udzielił odpowiedzi twierdzącej.

Czy jednak powyższa odpowiedź jest w świetle prawa prawidłowa? Przeprowadzona przez nas analiza tej, niewątpliwie radykalnej tezy, prowadzi do odmiennych wniosków. W niniejszym artykule prezentujemy szczegóły.

1. Uwagi wstępne

Co się stanie, jeśli zapytamy prawnika, który nigdy nie miał styczności ani z Prawem farmaceutycznym, ani z rynkiem aptecznym, jak rozsądzić, „czy duża część umów zawartych przez podmioty sieciowe z farmaceutami a dotyczących prowadzenia aptek ogólnodostępnych, jest nieważna z mocy prawa”? Zapewne odpowie, że konieczne jest ustalenie, jakie są standardowe postanowienia takich umów oraz jaki miałby być zasadniczy powód ich nieważności. Gdybyśmy wskazali, że powodem nieważności jest sprzeczność treści bądź celu umowy z przepisami prawa to, zapytałby „dlaczego?”, „z jakiego powodu?”.

W analizowanym artykule mec. Baka nie szuka jednak odpowiedzi na pytanie „dlaczego”. Mimo opatrzenia tekstu przytoczonym tytułem, w przedstawionej argumentacji autor wyraźnie wskazuje, że jego celem jest rozważenie konsekwencji, jakie wiążą się z zawarciem umowy. Umowa taka, jego zdaniem, prowadzi do naruszenia przepisów prawa (w postaci uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez podmiot nieuprawniony), przy czym z samego faktu niezgodności treści bądź celu umowy z prawem autor nie analizuje. Jest on z góry założony i określony przez autora jako „obiektywny”, a więc nie podlegający dyskusji.

Przyczynkiem do tak jednoznacznego postawienia sprawy miało być spotkanie autora z pewnym farmaceutą, który w dobrej wierze zawarł „umowę o współpracy” z podmiotem prowadzącym „sieć apteczną”. Po przeanalizowaniu postanowień umowy, mec. Baka doszedł do przekonania, że farmaceuta prowadzący aptekę został pozbawiony niezależności na rzecz drugiej strony. Co za tym idzie, posługując się przykładem jednostkowej umowy oraz subiektywnej jej interpretacji, Mecenas wyciągnął daleko idące wnioski wobec „dużej części umów zawieranych po wejściu w życie tzw. apteki dla aptekarza”.

Zaznaczmy przy tym, że autor nie poddaje szczegółowej analizie przywołanej umowy. Jak dowiadujemy się z przypisów do tekstu, komentowana umowa zawiera m.in. zobowiązanie farmaceuty  „do zapłaty kary umownej w przypadku jakiegokolwiek zachowania, które standardowo pozostaje w zakresie swobodnej decyzji podmiotu prowadzącego aptekę” czy zobowiązanie farmaceuty „do udzielenia pełnomocnictwa umocowującego podmiot trzeci do działania jego imieniu we wszystkich sprawach dotyczących prowadzenia apteki, z równoczesnym pozbawieniem farmaceuty uprawnień do bezpośredniego prowadzenia apteki”. W naszej wieloletniej praktyce związanej z pomocą prawną podmiotom aptecznym nigdy nie spotkaliśmy z klauzulami tak dalece ingerującymi w swobodę drugiej strony. Co za tym idzie, postanowienia przywołane przez mec. Bakę stanowić muszą skrajny margines, bez wpływu na typowe brzmienie umów zawieranych na rynku aptecznym. Jeżeli chcemy rzetelnie rozmawiać o „dużej części umów” na podstawie jednostkowego przykładu, konieczne jest przyjęcie wiarygodnej metodologii oraz – choćby orientacyjne – określenie zakresu używanych pojęć.

Autor nie przedstawia, niestety, metodologii w naukowym rozumieniu: nie precyzuje, ani jakiego rodzaju umowy ma na myśli, ani tym bardziej, co oznacza użyte określenie „dużo” w kontekście tychże umów. O ile z kontekstu możemy wnioskować, że Mecenas odnosi się przede wszystkim do umów wskazanych w uchwale KZA, w tym różnego rodzaju „umów o współpracę”, tak autorytatywne stwierdzenie o „dużej” skali zjawiska wymaga wskazania dowodów popierających tę tezę.

Niestety mec. Baka takich dowodów nie przytacza, zaś prezentowane przez niego stanowisko opiera się na domniemanym i arbitralnym założeniu, że przytoczony przykład „umowy o współpracę” jest przykładem reprezentatywnym. Tymczasem, nie powinno budzić wątpliwości, że istnieje znaczna różnorodność umów zawieranych między farmaceutami a podmiotami trzecimi, w tym tzw. „sieciami aptecznymi”, choćby ze względu na różne modele biznesowe, skalę działania czy rodzaj działalności prowadzonej przez podmioty, z którymi zawierane są umowy. Wobec powyższego wnioski, jakie wyciągane są wobec „dużej części umów” są obarczone błędem logicznym polegającym na nieuprawnionej generalizacji.

2. Ważność umów zawieranych przez farmaceutów – podstawy prawne

Nie będziemy twierdzić, że widzieliśmy oraz przeanalizowaliśmy większość umów zawartych przez farmaceutów z różnymi „sieciami aptecznymi” funkcjonującymi na polskim rynku, a dotyczącymi prowadzenia aptek. Byłoby to z naszej strony daleko idące nadużycie. Niemniej jednak, bazując na przepisach prawa oraz informacjach pozyskanych z rynku można spróbować odtworzyć standardowe, modelowe postanowienia umów franczyzowych/umów o współpracy oraz spojrzeć na nie z perspektywy zaproponowanej przez mec. Bakę, a więc szukając potencjalnych podstaw ich nieważności.

Mec. Baka za dowód ewentualnej nieważności umów zawieranych przez farmaceutów uznaje naruszenie, w wyniku zawarcia takich umów, limitów antykoncentracyjnych na rynku aptecznym poprzez włączanie nowych aptek do istniejących grup kapitałowych. Koniecznie jest zatem przyjrzenie się modelowi działalności opartego na umowie franczyzy, a także – w dalszej części artykułu –sięgnięcie po przepisy prawa konkurencji.

2.1 Charakterystyka współpracy w oparciu o model franczyzy

Sama umowa franczyzy nie została wprost zdefiniowana w polskim prawie. Należy ona do tzw. umów nienazwanych i znajduje swoją podstawę w art. 353 Kodeksu cywilnego. Przepis ten wyraża tzw. zasadę swobody umów, przyznając stronom prawo do kształtowania swoich spraw, o ile treść lub cel umowy nie sprzeciwia się przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego bądź naturze danego stosunku prawnego. Umowa franczyzy polega na prowadzeniu w sposób ciągły działalności gospodarczej przez niezależnego przedsiębiorcę na własny rachunek, z wykorzystaniem znaku towarowego franczyzodawcy oraz wiedzy i wypracowanej przez niego metody prowadzenia działalności „tzw. know-how” (por. wyrok SN z 8.10.2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005/9, poz. 162, i wyrok NSA z 9.01.2015 r., I FSK 2042/13, LEX nr 1768954). Oczywiście, jak podkreśliliśmy, w zależności od konkretnego przypadku zakres praw i obowiązków współpracujących stron może być różny. Warto także zaznaczyć, że strony mogą uregulować swoje prawa i obowiązki w samej umowie franczyzy, jak i  w umowach dodatkowych, związanych z zawartą umową główną. Z tego względu w niniejszym tekście odnosimy się do wszelkich umów zawieranych w ramach modelu franczyzy i charakterystycznych dla niego, niezależnie od ich nazwy.

Umowy franczyzy bardzo często zawierają postanowienia określające m.in.: określenie opłaty franchisingowej i sposobu jej uiszczania, określenie okresu, na jaki umowa została zawarta, uprawnienia franczyzobiorcy do korzystania ze wsparcia franczyzodawcy w ramach prowadzonej działalności oraz zakres przewidzianego wsparcia, w szczególności przekazanie know-how dotyczącego działalności gospodarczej, zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej względem franczyzodawcy (w celu ochrony udostępnionego „know-how”) a także zobowiązanie franczyzobiorcy do dbania o renomę franczyzodawcy.

Co szczególnie istotne: franczyzobiorca prowadzi działalność na własny rachunek jako odrębny podmiot gospodarczy, ponosząc ryzyko wyników tej działalności, samemu osiągając  zysk oraz ponosząc we własnym zakresie koszty tej działalności. Prawna i finansowa odrębność franczyzobiorcy jest warunkiem koniecznym umowy franczyzy. Na przykład zgodnie z Europejskim Kodeksem Etyki Franczyzy „franczyza stanowi system sprzedaży towarów, usług lub technologii, oparty na ścisłej współpracy pomiędzy prawnie i finansowo odrębnymi i niezależnymi przedsiębiorstwami, franczyzodawcą i jego indywidualnymi franczyzobiorcami (podkreślenie nasze) ” (Malarewicz-Jakubów Agnieszka. 2. Podstawy prawne umowy franchisingu. W: 50 lat kodeksu cywilnego. LEX, 2015.).

2.2 Czy standardowe postanowienia umów zawieranych w ramach modelu franczyzy prowadzą do „przejęcia kontroli” nad franczyzobiorcą oraz uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki przez podmiot nieuprawniony? – zarzuty samorządu aptekarskiego.

Podstawowy zarzut względem funkcjonowania franczyzy na rynku aptecznym to, według NIA i mec. Baki potencjalna niezgodność takich umów z przepisami art. 99 ust 3 pkt 3 oraz art. 99 ust. 3a. pkt 3 Prawa farmaceutycznego. Przypomnijmy pokrótce konstrukcję tego rodzaju zarzutów.

Wskazane przepisy Prawa farmaceutycznego stanowią, że zezwolenia (na prowadzenie apteki) nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UstOKiK”), której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 99 ust. 3a. pkt. 3 zezwolenia nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.

Przedstawiając problem możliwie prosto: jeżeli farmaceuta lub spółka farmaceutów zawarła umowę, na mocy której stała się członkiem grupy kapitałowej, to nie może uzyskać zezwolenia, w sytuacji gdy członkowie grupy kapitałowej prowadzą łącznie (czyli wraz z aptekami wnioskodawcy) więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych w województwie lub co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Jeżeli zatem w wyniku zawarcia umowy franczyzy bądź umowy o współpracy farmaceuci (ich spółka) wchodzą w skład grupy kapitałowej franczyzodawcy, to uzyskanie przez nich kolejnych zezwoleń może okazać się niemożliwe.

Jak nietrudno zauważyć istota sporu dotyczy więc w przede wszystkim pytania o to, czym jest grupa kapitałowa i jakie elementy umowy mogą przesądzać o przynależności do niej. Odpowiedzi w pierwszej kolejności udziela sam tekst ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez odesłanie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 4 pkt. 14 UstOKiK stanowi, że przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast art. 4 pkt. 4 UstOKiK wskazuje, że przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. W przepisie tym wymieniono przykłady tego rodzaju uprawnień, do których zalicza się: dysponowanie większością głosów w spółce, uprawnienie do powoływania lub odwoływania członków zarządu lub rady nadzorczej, posiadanie większości głosów w organach zarządczych lub nadzorczych spółki, a także posiadanie prawa do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) bądź zawarcie umowy przewidującej zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) albo przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Powstaje więc kluczowe pytanie: Czy można zasadnie uznać, że franczyza prowadzi do wywierania decydującego wpływu na działalność franczyzobiorcy, a tym samym przesądza o jego przynależności do grupy kapitałowej franczyzodawcy? Innymi słowy, czy apteka działająca w ramach franczyzy, która z definicji zakłada niezależność uczestników, może być uznana za zależną? W świetle obecnego stanu prawnego odpowiedź brzmi jednoznacznie negatywnie.

Z samej istoty umowy franczyzy tj. jej cech konstrukcyjnych, wynika jedynie korzystanie przez franczyzobiorcę ze znaku towarowego oraz wiedzy i modelu prowadzenia działalności gospodarczej franczyzodawcy w zamian za opłatę. Żaden z tych elementów sam w sobie nie tworzy uprawnień kontrolnych, a tym samym nie prowadzi do przejęcia kontroli.

Jak wskazaliśmy powyżej, franczyzodawca może posiadać uprawnienia, których skutkiem jest wywieranie wpływu na prowadzenie działalności przez franczyzobiorcę. Z tego faktu NIA niejednokrotnie próbowała wywodzić, że w istocie franczyzobiorca znajduje się w stosunku kontroli charakterystycznym dla relacji w grupach kapitałowych. Zgodnie z brzmieniem przepisów UstOKiK w tym przypadku nie mówimy o każdym wpływie, ale wpływie decydującym, tj. takim, który dotyczy kluczowych decyzji innego podmiotu. Taki wpływ ma miejsce w przypadku powoływania spółek zależnych przez duże podmioty kapitałowe, w których jako założyciele posiadają one większość udziałów – tym samym w całości podejmują wszelkie decyzje biznesowe w spółce (zależnej). Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, gdy jeden podmiot będzie uprawniony do powołania większości członków zarządu innego przedsiębiorcy bądź gdy spółka na podstawie umowy przekaże zarządzanie jej kluczowymi sprawami innemu podmiotowi (wraz z odpowiednim umocowaniem). Tymczasem charakterystycznymi postanowieniami umów franczyzowych wpływających na franczyzobiorcę są np.: wymogi odpowiedniego dostosowania lokalu czy zapewnienia określonego standardu usług. Takie uprawnienia są skrajnie różne od uprawnień wymienionych w art. 4 pkt. 4 UstOKiK. Ich funkcja jest ściśle związana z ochroną renomy i standardu wypracowanego przez markę franczyzodawcy. Co więcej, zobowiązanie wynikające z umowy franczyzy zostaje zawarte dobrowolnie celem osiągnięcia obopólnej korzyści. Wszystkie te elementy zbliżają uprawnienia przewidziane w umowach franczyzy do typowych wzajemnych uprawnień stron umów zobowiązaniowych, nie relacji kapitałowych.

Przedstawione przez nas stanowisko znajduje potwierdzenie w dotychczasowej praktyce orzeczniczej prezesa UOKiK, który w wydawanych decyzjach wprost wskazuje, że sama umowa franczyzy per se nie przesądza o sprawowaniu przez franczyzodawcę kontroli nad franczyzobiorcą (Decyzja Prezesa UOKiK z 23 grudnia 2016 r. nr DKK-191/2016 w sprawie Eurocash/Eko Holding), jak również, że relacja franczyzodawcy i franczyzobiorcy nie jest tożsama z relacją przedsiębiorcy dominującego z przedsiębiorcą od niego zależnym. Jak wskazuje UOKIK franczyzobiorcy, korzystający z prawa do znaku towarowego franczyzodawcy oraz działający według ustalonych z nim reguł wynikających z umowy franczyzowej, są niezależnymi przedsiębiorcami, a więc nie należą do grupy kapitałowej franczyzodawcy (Decyzja Prezesa UOKiK z 25 czerwca 2013 r. nr DOK-1/2013). Prezes UOKIK określił także elementy standardowego pakietu franczyzowego, co do którego wskazał, że nie tworzy on stosunku kontroli pomiędzy podmiotami.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Pronuptia de Paris GmbH przeciwko Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis – podstawowej sprawie, w której wypowiadał się o modelu franczyzy – wskazał m.in., że przywileje – w ramach sieci franczyzowej – przyznane są przez franczyzodawcę franczyzobiorcy, który jest niezależnym przedsiębiorcą (Sprawa Pronuptia de Paris GmbH przeciwko Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis), Komisja Europejska w Obwieszczeniu Jurysdykcyjnym zaznaczyła z kolei, że „umowy o franczyzę” same w sobie nie przyznają franczyzodawcy kontroli nad działalnością franczyzobiorcy.

Podobne orzeczenia znajdziemy także w dotychczasowym orzecznictwie polskich sądów. Przykładowo WSA w Warszawie przesądził, że franczyza apteczna nie jest kontrolą w rozumieniu przepisów UstOKiK. W wyroku z dnia 19 września 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 701/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie dotyczącej jednej z franczyz aptecznych działających w Polsce orzekł, że:  „(…) franczyzobiorca – […] prowadzi działalność we własnym imieniu i na własny rachunek. Sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa, ani kontrola, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek poddania się przez franczyzobiorcę kontroli ze strony franczyzodawcy wpisany jest w istotę umowy franczyzowej. Dzięki niemu organizator sieci ma zapewnioną pieczę nad sposobem stosowania pakietu franchisingowego przez poszczególnych franczyzobiorców, co jest istotne przy tworzeniu jednolitej sieci franczyzowej, ale jest to kontrola w zakresie: jakości świadczonych usług, używania oznaczeń franczyzodawcy, stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności, określonych przez franczyzodawcę (…). Jednak podkreślenia wymaga fakt, że mimo to franczyzobiorca działa cały czas zawsze na własny rachunek. Kontrola, wynikająca z umów franczyzy bezwzględnie nie może być traktowana jako sprawowanie kontroli bezpośredniej czy pośredniej, o których mowa w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”.

Jeśli więc mec. Baka chce wykazać, że zawierane umowy czynią z aptek swoistych niewolników franczyzodawcy, musi to wykazać, a nie jedynie stwierdzić, że zawarcie umowy franczyzy takiej niewoli się równa.

2.3 Czy standardowe postanowienia umów zawieranych w ramach modelu franczyzy naruszają niezależność farmaceuty?

Zauważmy, że zarówno w uchwale KZA, jak i opinii mec. Baki, szeroko argumentuje się, jakoby przepisy Art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 były podyktowane potrzebą ochrony niezależności farmaceuty, zaś koronnym zarzutem przeciwko umowie franczyzy oraz umowom pokrewnym jest rzekome naruszenie niezależności farmaceuty. Zawarcie takich umów miałoby zgodnie z logiką uchwały KZA prowadzić nawet do utraty rękojmi. Tymczasem pomija się fakt, że sam ustawodawca dopuszcza uzyskanie zezwolenia nawet przez podmiot pozostający w grupie kapitałowej, a więc kontrolowany w rozumieniu przepisów przytoczonej ustawy, o ile grupa nie przekroczy dozwolonych limitów prowadzenia 1% aptek w województwie bądź limitu 4 aptek. Z powyższego nie należy wyciągać wniosku, jakoby ustawodawca w ogóle nie uznawał niezależności farmaceuty za warunek wykonywania zawodu – prezentowanie takiego poglądu niekiedy błędnie próbuje się przypisać stanowiskom krytycznym wobec uchwały KZA. Ustawodawca nie traktuje jednak przesłanki „przejęcia kontroli” w specyficznym rozumieniu UstOKiK jako zagrożenia dla niezależności farmaceuty. W przeciwnym razie „przejęcie kontroli” byłoby niedopuszczalne w każdym przypadku. Błąd polegający na wiązaniu przepisów prawa konkurencji z obroną pozycji farmaceuty oraz myleniu używanego w ustawie pojęcia „kontroli” z jego potocznym rozumieniem jest widoczny zarówno w Uchwale KZA, jak i w argumentacji podnoszonej przez mec. Bakę.

Potoczne rozumienie pojęcia „kontroli” oznacza zarówno posiadanie wpływu bądź bezpośredniej władzy nad czymś lub nad kimś, jak i dokonywanie czynności sprawdzających zgodność z określonym standardem (np. kontrola jakości). W języku polskim termin ten sam w sobie nie określa stopnia intensywności, zakresu, jak i rodzaju uprawnień. Jest to pojęcie szerokie i niedookreślone, co pozwala na jego łatwe wykorzystanie w różnych kontekstach.

Tymczasem termin „przejęcie kontroli” w ramach grupy kapitałowej odnosi się wyłącznie uprawnień prowadzących do uzyskania wpływu na kluczowe decyzje spółki jako przedsiębiorcy. „Kontrola” ta nie oznacza posiadania wpływu na sposób świadczenia przez farmaceutów usług farmaceutycznych ani na sposób wykonywania przez farmaceutę jakichkolwiek czynności zawodowych. Istotą problemu jest zatem fakt, że „kontrola” w rozumieniu UstOKiK dotyczy jedynie aspektów powiązania kapitałowego, nie mając wiele wspólnego z potocznym rozumieniem „kontroli”, mylnie sugerującym posiadanie wpływu na sposób wykonywania przez konkretnego farmaceutę zawodu – w tym świadczenia usług farmaceutycznych.

Zauważmy, że skoro nawet przynależność spółki farmaceutów do grupy kapitałowej – jako sytuacja prawnie dozwolona – nie prowadzi do naruszenia ich niezależności, to tym bardziej funkcjonowanie przez farmaceutów w modelu franczyzy, który charakteryzuje się znacznie większą autonomią niż model kontroli kapitałowej, nie powinno budzić zastrzeżeń z punktu widzenia ochrony niezależności farmaceuty.

Na koniec należy szczególnie podkreślić, że standardowe postanowienia umów zawieranych w ramach modelu franczyzy, w tym uprawnienia franczyzodawcy, nie dotyczą istoty czynności wykonywanych przez farmaceutów w aptece. Co więcej, nawet posługując się potocznym rozumieniem pojęcia „kontroli”, zarówno Uchwała KZA, jak i argumentacja mec. Baki ignorują sedno działalności aptecznej, błędnie zakładając  że wsparcie biznesowe w ramach franczyzy  wiąże się z przejęciem władzy nad działaniami prowadzonymi w aptece.  Tymczasem, zgodnie z art. 86 ust. 1 Prawa farmaceutycznego apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne polegające m.in. na wydawaniu produktów leczniczych, sporządzaniu leków recepturowych czy informowaniu o produktach leczniczych. Już z prostej analizy językowej przywołanego przepisu wynika, że apteka jako przedsiębiorstwo funkcjonuje niejako na dwóch płaszczyznach. Pierwszej, wynikającej wprost z przepisu, gdzie apteka stanowi część systemu ochrony zdrowia publicznego tj. przede wszystkim służy pacjentom w ich farmakoterapii. Ten aspekt działalności apteki należy uznać za kluczowy, głównym bowiem celem jej funkcjonowania jest zaopatrywanie ludności w potrzebne produkty lecznicze oraz umożliwienie konsultacji z fachowym personelem farmaceutycznym, przede wszystkim kierownikiem apteki. Druga płaszczyzna wynika tymczasem z realiów funkcjonowania rynku, gdzie działalność apteczna nie różni się istotnie od jakiejkolwiek innej działalności gospodarczej tj. potrzebna jest w jej ramach obsługa księgowa, kadrowa, plan biznesowy zapewniający rentowność itp.

Franczyzodawcy nie ingerują w sposób świadczenia usług farmaceutycznych przez franczyzobiorców, będących pracodawcami dla kierowników aptek oraz pozostałego personelu fachowego. W tym zakresie możemy wyróżnić niejako „twardy rdzeń” działalności aptecznej, który polega na świadczeniu przez farmaceutów usług farmaceutycznych. Są one wskazane w art. 2a Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1419), a do najważniejszych z nich należy zaliczyć wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych i leków aptecznych, udzielanie informacji i porad dotyczących działania i stosowania produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych, sprawowanie opieki farmaceutycznej czy kierowanie apteką.

W żadnym z przypadków franczyzodawca ani podmioty współpracujące z apteką nie posiadają wpływu na sposób wykonywania wskazanych usług. Próżno szukać w umowach franczyzy postanowień regulujących to, jak farmaceuta ocenia możliwy konflikt w przypadku wydawania leków pacjentowi lub w jaki sposób ma dokumentować i prowadzić opiekę farmaceutyczną. Nie znajdziemy także postanowień regulujących, jakich porad może udzielać ramach konsultacji przy wydawaniu leków.

Należy wyraźnie podkreślić, że to właśnie powyższe czynności wymagają specjalistycznej wiedzy, którą posiadają jedynie farmaceuci, a także stanowią szczególnym charakterze apteki. Oczywiście w ramach prowadzenia apteki podejmuje się liczne inne działania faktyczne: od urządzenia wystroju lokalu, przez prowadzenie księgowości, po negocjację umów handlowych z dostawcami.

To właśnie tego drugiego aspektu dotyczą postanowienia umów franczyzy bądź umów podobnych. Przede wszystkim wspierają one bowiem poboczną, biznesową stronę działalności, ułatwiając swoim franczyzobiorcom techniczne zarządzanie przedsiębiorstwem. Co za tym idzie, farmaceuci objęci franczyzą zachowują niezależność w zakresie kluczowych dla prowadzenia apteki czynności związanych ze statusem apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego.

Wyodrębnienie „twardego rdzenia” czynności aptecznych ma zasadniczy charakter dla omawianego problemu. Dopóki nie powstaje ryzyko jego naruszenia, nie istnieją powody dla negatywnej oceny zawartych umów – ani z punktu widzenia prawa, ani interesu pacjenta.

3. Przesłanki nieważności umów zawartych przez farmaceutów

W świetle przedstawionej analizy postawiony przez mec. Bakę problem nieważności lub wzruszalności czynności prawnej w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego nie powstaje. Dzieje się tak dlatego, że podstawową przesłanką prowadzącą do stwierdzenia nieważności umowy jest jej sprzeczność z prawem. Tymczasem standardowe umowy franczyzy oraz umowy pokrewne sprzeczne z prawem nie są, dlatego pozostają ważne i wywołują konsekwencje prawne zgodnie ze swoją treścią oraz przepisami prawa.

Powyżej wskazaliśmy, dlaczego zarzuty naruszenia przepisów antykoncentracyjnych są chybione. Jednak z przywoływanych przez mec. Bakę art. 58 i 3531 Kodeksu cywilnego wynika także, że nieważnością dotknięta jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, naturą stosunku oraz mająca na celu obejście ustawy. O ile pierwsze dwie przesłanki nie są właściwie podnoszone w przedmiotowej dyskusji, tak można postawić pytanie, czy mimo prima facie zgodności umów zawieranych przez farmaceutów z literą prawa, nie mają one na celu „obejścia” ustawy?

Odpowiedź na tak postawione pytanie jest także negatywna. Po pierwsze, model franczyzy nie jest modelem wypracowanym ad hoc w celu ominięcia przepisów ustawowych, ale powszechną metodą prowadzenia działalności gospodarczej, także w zakresie prowadzenia aptek ogólnodostępnych. Sensem korzystania z modelu franczyzy są przede wszystkim racje ekonomiczne, o czym świadczy powszechność franczyzy w najróżniejszych obszarach życia gospodarczego, nie tylko w farmacji. Po drugie, to właśnie ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość funkcjonowania tego rodzaju modelu na rynku aptecznym, wprowadzając jako negatywną przesłankę uniemożlwiającą uzyskania zezwolenia jedynie członkostwo w grupie kapitałowej przekraczającej określone limity i nie przewidując odrębnych unormowań dla stosunków zbliżonych do modelu franczyzy. Tymczasem, zarówno gdy wprowadzano nowelizację Prawa farmaceutycznego z czerwca 2017 roku, zwaną potocznie „Apteka dla Aptekarza”, jak i obecnie, dysponujemy jednoznacznym orzecznictwem kompetentnych organów, w tym prezesa UOKiK, wskazującym, że postanowienia umów wchodzących w skład standardowego pakietu franczyzowego nie tworzą stosunku kontroli w rozumieniu przepisów UstOKiK.

W związku z powyższym jest nieprawdopodobne, by umowy tego rodzaju były zawierane w celu obejścia prawa, a podmioty je zawierające działały w złej wierze. Przeciwnie: to właśnie ze względu na uzasadnione przekonanie o legalności prowadzenia działalności na podstawie standardowych umów franczyzowych część przedsiębiorców decydowała się prowadzić działalność gospodarczą w takiej formie.

4. Podsumowanie

Twierdzenie, że duża część umów zawartych przez podmioty sieciowe z farmaceutami, a dotyczących prowadzenia aptek ogólnodostępnych, jest nieważna z mocy prawa, nie znajduje uzasadnienia w przepisach, ani w dostępnej wiedzy na temat standardowych praw i obowiązków stron działających w ramach modelu franczyzowego. Nie ulega wątpliwości, że franczyzodawca posiada uprawnienia pozwalające w określony sposób wpływać na działalność franczyzobiorcy, jednak nie prowadzą one do powstania stosunku kontroli w ramach przepisów UstOKiK, a tym samym do możliwości wywierania decydującego wpływu na działalność innego podmiotu w sposób zbliżony do sprawowania kontroli w ramach typowej grupy kapitałowej. Twierdzenie, jakoby zawieranie tego rodzaju umów prowadziło do uzyskania zezwolenia przez podmioty nieuprawnione (przekraczające limity ustanowione dla grup kapitałowych) nie ma podstaw.

Nie można oczywiście wykluczyć możliwości zawarcia w umowie franczyzy postanowień prowadzących do uzyskania kontroli, natomiast nie jest to charakterystyczna cecha tego rodzaju umów i nie przedstawiono dotychczas żadnych dowodów, aby tego rodzaju postanowienia można uznać za choćby w najmniejszym stopniu reprezentatywne.

Wobec powyższego upadają podstawowe przesłanki, które mogłyby prowadzić do kwestionowania ważności zawartych umów. Co jednak warte odnotowania: nawet przy założeniu, że umowa taka przesądzałaby o przynależności do grupy kapitałowej, cywilnoprawna ocena jej ważności jest znacznie bardziej skomplikowana niż zostało to przedstawione w komentowanym artykule mec. Baki. Nie stanowi ona przedmiotu naszych rozważań z prostszego powodu: zanim zbadane zostaną konsekwencje w postaci nieważności lub wzruszalności umowy z uwagi na jej niezgodność z obowiązującym prawem, trzeba przedstawić mocne dowody, że taka niezgodność w ogóle zachodzi. Samorząd aptekarski jednakże takich dowodów jak dotąd nie przestawił. Uważamy, że powodem takiego stanu rzeczy jest to, że dowodów takich przedstawić nie sposób, bo działalność franczyzowa aptek jest legalna.

Bartosz Wielechowski

Bartosz Wielechowski
Prawnik, Associate

bartosz.wielechowski@dzp.pl

Jarosław Łukawski

Jarosław Łukawski
Radca Prawny, Partner

jaroslaw.lukawski@dzp.pl

Patrick Wodecki

Patrick Wodecki
Prawnik, Associate

patrick.wodecki@dzp.pl

Tomasz Kaczyński

Tomasz Kaczyński
Radca Prawny, Partner

tomasz.kaczynski@dzp.pl

Komentarze

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *