W przypadku zamówień publicznych, definicje wynikają z odpowiednich regulacji prawa unijnego, a rolą ustawodawcy krajowego jest ich zrozumienie, co pozwala na prawidłową implementację.

Celem niniejszego artykułu jest omówienie definicji zamówienia (publicznego) i wykazanie, że jego znaczenie w ustawie z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz praktyka, która z tego wynika, jest zbyt wąskie w stosunku do prawa unijnego.

Forma umowy

Zgodnie z art. 7 pkt 32 prawa zamówień publicznych zamówieniem jest umową, co w związku z art. 8 ust. 1 tej ustawy oznacza wyłącznie umowę cywilnoprawną. Tym samym, inne formy zlecania/powierzania przez zamawiających usług, dostaw lub robót budowlanych, które przewidują porozumienie polegające na wzajemnym kształtowaniu (a przynajmniej akceptacji) warunków realizacji danego świadczenia i są odpłatne, nie będą – w rozumieniu polskich przepisów – zamówieniami (publicznymi).

Analogicznie rzecz się ma z umowami regulowanymi ustawą z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. To sprawia, że nasze przepisy, już w swoim zasadniczym wymiarze, są dalekie od uznania ich za systemowe, tj. obejmujące całość danych zagadnień, a co więcej za odpowiadające regulacjom unijnym.

Zasadnicze elementy definicji zamówienia (publicznego) odpowiadają art. 2 ust. 1 pkt 5) dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, która za zamówienie (publiczne) uznaje umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług. Dodatkowo, z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE z 25 marca 2010 r. w sprawie Helmut Muller GmbH, C-451/08, EU:C:2010:168, pkt 63) wynika, że elementem definicji umowy jest to, by istniała możliwość dochodzenia wykonania zobowiązania, zaciągniętego przez wykonawcę na drodze sądowej na zasadach określonych w prawie krajowym.

(...)

Cały artykuł Wojciecha Hartunga, Counsel z zespołu zamówień publicznych dostępny w serwisie Rzeczpospolitej.