Zmiana wynagrodzenia umownego w świetle warunków kontraktowych fidic, przepisów prawa i orzecznictwa sądowego

Specyfika inwestycji budowlanych powoduje, że ich realizacja wiąże się ze znacznym ryzykiem finansowym dla wszystkich stron procesu inwestycyjnego. W szczególności inwestycje infrastrukturalne, realizowane przez długi okres, są narażone na ryzyko zmian warunków rynkowych. W ostatnim czasie na rynku budowlanym można zaobserwować znaczną kumulację inwestycji z zakresu inżynierii lądowej, a także deficyt i gwałtowny wzrost cen materiałów i siły roboczej. Wobec takich zmian, wynagrodzenie ustalone w zawartej kilka czy kilkanaście miesięcy wcześniej umowie, może nie gwarantować wykonawcom rentowności inwestycji, a nawet zwrotu kosztów jej realizacji. W takiej sytuacji kluczowa z perspektywy interesów wykonawców jest ocena sytuacji prawnej, z punktu widzenia środków umożliwiających dostosowanie przysługującego im wynagrodzenia do aktualnych warunków rynkowych.

Adaptacyjne klauzule umowne

W tym celu w pierwszej kolejności wykonawcy powinni dokonać analizy umowy pod kątem tzw. klauzul adaptacyjnych. Klauzule tego rodzaju pozwalają na zmianę wynagrodzenia lub jego elementów składowych na podstawie przyjętych wskaźniki bez konieczności zmiany umowy. W szczególności w określonych sytuacjach mogą one automatycznie dokonywać zmiany wynagrodzenia lub dawać stronom uprawnienie do żądania jego zmiany na gruncie kontraktu.Jako przykład takich klauzul w Warunkach Kontraktowych FIDIC należy wskazać subklauzulę 13.7, pozwalającą na zmianę wynagrodzenia w przypadku zmian przepisów prawa, oraz subklauzulę 13.8, umożliwiającą zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany kosztów. Powyższe klauzule przewidują stosunkowo szerokie możliwości adaptacji kwoty wynagrodzenia dla uwzględnienia zmieniających się kosztów realizacji robót. Na gruncie subklauzuli 13.7 wynagrodzenie podlega zmianie w związku z jakimikolwiek zmianami prawa wpływającymi na wysokość kosztów robót. Przy tym zmiany te nie muszą być nadzwyczajne ani nieprzewidywalne. Z kolei w przypadku subklauzuli 13.8 korekta wynagrodzenia jest dopuszczalna co do zasady we wszystkich sytuacjach wzrostu lub spadku kosztu robocizny, dostaw czy też innych nakładów na roboty. Automatyczny mechanizm obliczania zmiany wynagrodzenia przewidziany w tej subklauzuli oparty jest na „tabeli danych korekcyjnych”, która powinna stanowić element załącznika do oferty. Niemniej jednak, w przypadku gdy taki załącznik nie zostanie przygotowany, to subklauzula 13.8 nie znajdzie zastosowania i nie będzie mogła stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia. Przedstawione klauzule Warunków Kontraktowych FIDIC, wprowadzając mechanizmy umożliwiające przeniesienie ciężaru określonych wydarzeń na obie strony umowy, przede wszystkim mają na celu zwiększenie elastyczności kontraktów budowlanych i dostosowanie ich do zmieniających się warunków gospodarczych. Niestety dotychczasowe doświadczenia wskazują, że w umowach na realizację  inwestycji budowlanych zamawiający zazwyczaj nie stosują efektywnych klauzul adaptacyjnych, a w przypadku Warunków Kontraktowych FIDIC wręcz wyłączają zastosowanie subklazuli 13.7 i 13.8 lub tworzą ich modyfikacje oparte o mało relewantne wskaźniki, które nie oddają faktycznych zmian warunków rynkowych.

Zmiana umowy w drodze porozumienia stron – aneks do umowy

W przypadku braku odpowiednich klauzul adaptacyjnych strony mają możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane w drodze porozumienia (aneksu). Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów strony mogą kształtować dowolnie treść powoływanych przez siebie stosunków umownych w granicach wyznaczonych przez ustawy, zasady współżycia społecznego i naturę danego stosunku. W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych swoboda umów podlega jednak dodatkowym ograniczeniom, wynikającym z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP), w szczególności z art. 144 PZP, który wprowadza zasadę zakazującą zmian umowy względem treści złożonej oferty. Należy jednak pamiętać, że w ramach ostatniej dużej nowelizacji Prawa zamówień publicznych, implementującej dyrektywy UE i orzecznictwo TSUE, zakaz ten uległ znacznej liberalizacji. Nowe przepisy weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i co do zasady znajdą zastosowanie do umów zawartych w ramach postępowań wszczętych po tej dacie. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 144 PZP zmiana postanowień zawartej umowy, jest dopuszczalna, jeżeli zachodzi co najmniej jedna ze wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt 1)-6) PZP okoliczności. I tak tytułem przykładu, zgodnie z art. 144 ust.1 pkt 6) PZP w przypadku zamówień na roboty budowlane zmiana postanowień umowy, w tym zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, będzie dopuszczalne, gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP i jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Z kolei art. 144 ust. 1 pkt 5) PZP każdorazowo pozwala na zmiany umowy, niezależnie od ich wartości, jeżeli nie są one zmianami istotnymi w rozumieniu art. 144 ust. 1.e PZP.

Zmiana umowy na podstawie art. 357 1 i 632 § 2 KC

Kolejną drogą umożliwiającą zmianę wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych jest zastosowanie realizowanej w drodze powództwa sądowego instytucji zwanej tradycyjnie klauzulą rebus sic stantibus. Instytucja ta została uregulowana w art. 357
1 KC oraz w przepisach szczególnych dotyczących określonych typów stosunków zobowiązaniowych.Zgodnie z art. 357 1 KC, w przypadku gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Z kolei trochę inaczej skonstruowany art. 632 § 2 KC stanowi, że jeżeli wskutek nieprzewidywalnej zmiany stosunków, wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Przy tym zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepis ten dotyczący umowy o dzieło, również w drodze analogii może znaleźć zastosowanie do umowy o roboty budowlane z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym i stanowić podstawę do jego modyfikacji (zob. wyrok SN z 21.2.2013 r., sygn. IV CSK 354/12).Artykuły 357 1 KC oraz 632 § 2 KC oparto na klauzulach generalnych, które w prawoznawstwie definiowane są jako zawarte w przepisie prawa zwroty niedookreślone. Jest to celowy zabieg pozwalający adresatowi normy prawnej na elastyczne jej zastosowanie oraz dostosowanie do indywidualnych przypadków, których precyzyjne określenie w ustawie nie byłoby możliwe lub uzasadnione na etapie ustawodawczym. Dlatego przy wykładni takich norm, sąd powinien każdorazowo ocenić okoliczności związane z określoną transakcją w ramach konkretnego stosunku obligacyjnego.

Zmiana stosunków

Podstawową przesłanką zastosowania art. 3571KC i 632 § 2 KC jest wystąpienie „zmiany stosunków”. W przytoczonych powyżej przepisach ustawodawca używa pojęcia “stosunków”, które w doktrynie interpretowane jest szeroko i m.in. odnosi się do wszelkich stosunków społecznych i gospodarczych. Przy tym trudno nie zauważyć, że zakresy pojęciowe przesłanki „nadzwyczajnej zmiany stosunków” (art. 357 1 KC) i przesłanki „zmiany stosunków” (art. 632 § 2 KC) różnią się od siebie. Jednak ich wspólną cechą jest to, że obie sytuacje odnoszą się do pojawienia się po zawarciu umowy zdarzeń, które nie są objęte typowym ryzykiem kontraktowym, wyznaczonym przez określony rodzaj umowy (zob. wyr SN z 29.10.2015 r., sygn. I CSK 901/14). Warto podkreślić, że nadzwyczajność musi cechować zmianę stosunków, nie zaś samo zdarzenie, które ją powoduje, a w rezultacie zwyczajne zdarzenia, mogą prowadzić do nadzwyczajnych skutków. Przy tym nie ma wątpliwości, że gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych może być uznany za zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej w chwili zawierania umowy (zob. wyr. SN dnia 20.11.2008 r., sygn. III CSK 184/08,wyr SN z dnia 12.04.2013 r., sygn. IV CSK 568/12,wyr SN z 29.10.2015 r., sygn. I CSK 901/14). W literaturze i orzecznictwie dominujący jest pogląd, że nadzwyczajna zmiana stosunków musi wystąpić po powstaniu zobowiązania (zob. wyr. SN z 18.5.2006 r., sygn. IV CSK 8/05). Niektórzy autorzy wskazują jednak, że może również chodzić o zmianę wcześniejszą, o której strony nie mogły wiedzieć (zob. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Warszawa 1998, s. 111 i n.).

Rażąca strata

W ostatnich latach większość spraw sądowych, w których wykonawcy robót budowlanych występowali z żądaniem zmiany umowy, kończyła się oddaleniem powództwa. W szczególności wykonawcy mieli trudności z wykazaniem przesłanki zagrożenia rażącą stratą. Sądy uznawały m.in. za niewystarczający sam fakt nieosiągnięcia oczekiwanego zysku czy poniesienia straty przez wykonawcę, wskazując, że strata musi być rażąca i powinno odnosić się ją każdorazowo do zakresu działalności podmiotu, który żąda podwyższenia wynagrodzenia (zob. wyrok SA w Szczecinie z dnia 17 marca 2016 roku, sygn. I ACa 894/15). Aktualnie można zaobserwować zmianę linii orzeczniczej i pojawienie się wyroków uznających zasadność żądań wykonawców. Jako istotne określane jest orzeczenie wydane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w dniu 6 listopada 2017 roku (sygn.VI ACa 1462/13). W przedmiotowej sprawie powód porównał wielkość straty do zakładanego przez wykonawcę zysku z realizacji inwestycji, nie zaś tylko do wartości kontraktu i sąd co do zasady podzielił jego stanowisko, uznając udowodnioną stratę za rażącą.

Nieprzewidywalność

Zamawiający odmawiając uznania powództw o zmianę stosunku zobowiązaniowego, zwracali ponadto uwagę na to, że profesjonalny wykonawca był zobowiązany do uwzględnienia w ofercie możliwych wahań cen materiałów i robocizny. W tym przedmiocie należy jednak podzielić stanowisko SN, który stwierdził, że „nawet starannie kalkulujący przedsiębiorca budowlany nie zawsze jest w stanie przewidzieć nagły wzrost cen materiałów budowlanych o znacznej skali, mimo określonych, wcześniejszych zaszłości na rynku budowlanym. Nie ma bowiem powodu do sugestii, że są to przewidywalne zmiany cykliczne” (zob. wyr SN z 29.10.2015 r., sygn. I CSK 901/14).

Termin

Wykonawcy powinni pamiętać, że termin realizacji uprawnienia do żądania zmiany stosunku obligacyjnego w drodze powództwa sądowego, pomimo tego, że uprawnienie to nie ulega przedawnieniu, nie jest jednak nieograniczony. Przyjmuje się, że sąd może zmienić lub rozwiązać zobowiązanie tylko dopóty, dopóki ono istnieje. Dlatego pozew o ukształtowanie stosunku prawnego oparty na zmianie stosunków powinien zostać wniesiony przed wygaśnięciem zobowiązania (por. m.in. wyr. SN z 21.7.2006 r., III CSK 119/05, Legalis; wyr. SN z 9.4.2003 r., I CKN 255/01, Legalis; wyr. SA w Katowicach z 25.11.2010 r., V ACa 409/10, OSP 2012, Nr 5, poz. 46; wyr. SA w Białymstoku z 19.11.2015 r., I ACa 614/15, Legalis). Jednak w praktyce, przygotowanie takiego powództwa przed zakończeniem realizacji robót jest bardzo trudne od strony dowodowej. Ciężko bowiem na tym etapie ustalić całkowity koszt realizacji, a tym samym wykazać, że zmiana stosunków zagraża wykonawcy rażącą stratą. Przy tym, zgodnie z zasadami ogólnymi, ciężar dowodu w tym zakresie obciąża wykonawców.

Dyspozytywny charakter – możliwość wyłączenia zastosowania art. 357 1i 632 § 2 KC

W literaturze i orzecznictwie nie wzbudzał i nie wzbudza wątpliwości dyspozytywny charakter art. 357 1 KC, jak i art. 632 § 2 KC. W związku z tym przyjmuje się, że strony umowy mogą w jej treści wyłączyć ich zastosowanie (zob. wyr. SN z 18.9.2013 r., sygn. V CSK 436/12). Wykorzystując to stanowisko, zamawiający w treści ogłaszanych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w części obejmującej projekt przyszłej umowy coraz częściej wyłączają zastosowanie art. 357 1 KC, jak i art. 632 § 2 KC. Pomimo braku możliwości negocjacji umowy z zamawiającym, wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia przysługuje oczywiście możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Jednak jak pokazuje wyrok KIO z dnia 15 lutego 2018 (KIO 173/18) wydany w sprawie dotyczącej przetargu organizowanego przez GDDKiA, którego przedmiotem była budowa odcinka drogi ekspresowej S1, umowne wyłączenie możliwości waloryzacji ustawowej może zostać uznane za niezgodne z PZP. W wyroku tym KIO stanęła na stanowisku, że zamawiający nie powinien przerzucać na wykonawcę konsekwencji zaistnienia nieprzewidywalnych sytuacji, wskazując, że w jej ocenie: „dyspozytywny charakter norm, na który kładł nacisk zamawiający, nie uprawnia go do jednostronnego kształtowania stosunków w sposób, który odbiera stronom prawo do niezależnego, obiektywnego uregulowania przez sąd wyjątkowych sytuacji, nieprzewidzianych w umowie”.

Wykreślenie subklauzuli 13.7 i 13.8 Warunków Kontraktowych FIDIC

Od dłuższego czasu w orzecznictwie istotnym problemem jest kwestia dopuszczalności zastosowania klauzul rebus sic stantibus w kontraktach, w których wyłączone zostały klauzule 13.7 i 13.8 Warunków Kontraktowych FIDIC. Niektóre sądy rozpoznające sprawy o zmianę stosunków umownych przyjmowały, że wykreślenie subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktowych FIDIC oznaczało umowne wyłączenie możliwości ustawowej waloryzacji wynagrodzenia kontraktowego. Trudno zgodzić się z taką wykładnią oświadczeń woli stron, zwłaszcza w przypadku gdy umowy były jednostronnie przygotowywane przez zamawiających i wykonawcy nie mieli wpływu na usunięcie tych klauzul adaptacyjnych. Ponadto, mając na uwadze specyfikę przygotowania umów na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, należy skłonić się do wniosku, że wykreślenie klauzuli w Warunkach Szczególnych FIDIC samo w sobie oznacza wyłącznie brak inkorporacji określonych mechanizmów przewidzianych w Warunkach Ogólnych FIDIC, a nie oznacza woli stron do wyłączenia ustawowych uprawnień przewidzianych w art. 357 1KC i 632 § 2 KC. Stanowisko to podzielił Sąd Okręgowy w Warszawie, który w wyroku z dnia 9 lutego 2015 r. (sygn. XXV 827/12), stwierdził, że: „wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu nie oznaczało, iż strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych” (zob. również wyrok SA w Warszawie z 4.07.2016 r., sygn. VI ACa 569/15 oraz wyrok SA z dnia 16.03.2017 r., sygn. VI AC a 1792/15)

Subklauzula 20.1. Warunków Kontraktowych FIDIC

Odrębnym zagadnieniem, które w praktyce wywołuje również wątpliwości, jest odpowiedź na pytanie, czy i w jakim zakresie uprawnienia wynikające z art. 357 1 i art. 632 § 2 KC podlegają procedurze określonej w subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W orzeczeniu z dnia 4 lipca 2016 r. (sygn. VI ACa 569/15) wydanym w sprawie o zmianę stosunku zobowiązaniowego na podstawie art. 357 1 KC i 632 KC Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że „ewentualne roszczenie waloryzacyjne mieści się w zakresie przedmiotowym subklauzuli 20.1, gdyż zmierza to zmiany wysokości wynagrodzenia i faktycznie zapłaty (dodatkowej płatności), (...) ”. Uzasadnienie Sądu Apelacyjnego w powyższym zakresie jednak nie przekonuje. Po pierwsze, należy pamiętać, że uprawnienie przewidziane przez art. 357 1 KC i 632 KC nie jest roszczeniem materialnoprawnym i nie stwarza możliwości żądania od drugiej strony zachowania się w określony sposób, a do dokonania zmiany treści stosunku prawnego konieczne jest konstytutywne rozstrzygnięcie sądu (zob. SPP T. 6 red. Olejniczak 2014 wyd. 2 nb. 113). Po drugie, postanowienia subklauzuli 20.1. Warunków Kontraktowych FIDIC nie powinny być traktowane jako umowna modyfikacja art. 357 1i art. 632 § 2 KC, wprowadzająca uprzedni obowiązek powiadomienia Inżyniera o zamiarze wykorzystania uprawnień z nich wynikających. Ponadto, w przypadku umów, w których warunki kontraktowe narzucane są jednostronnie wykonawcom, taka wykładnia pozostawałaby wbrew zasadzie in dubio contra proferentem – nakazującej dokonywać wykładni budzących niejasności postanowień umowy na korzyść wykonawcy. Należy stwierdzić, że jeżeli strony w drodze umowy mają zamiar dokonać modyfikacji reguł ustawowych w granicach dopuszczonych przez prawo, powinny wyraźnie i jednoznacznie sformułować zapisy warunków szczególnych kontraktu, tak aby zamiar ten nie budził wątpliwości.

Uwagi końcowe

W polskim systemie prawnym strony umowy dysponują różnymi środkami umożliwiającymi zmianę wynagrodzenia ustalonego w umowie o roboty budowlane. Ocena możliwość ich zastosowania każdorazowo wymaga jednak gruntownej analizy sytuacji prawnej z perspektywy zaistniałych zmian rynkowych, postanowień zawartych umów, norm prawa cywilnego i prawa zamówień publicznych. W związku z brakiem w umowach o roboty budowlane efektywnych klauzul adaptacyjnych oraz brakiem woli zamawiających do negocjowania zmian w zawartych umowach, można spodziewać się, że wielu wykonawców będzie zmuszonych skorzystać z uprawnień przewidzianych w art. 357 1 lub 632 § KC i wystąpić z powództwem o ukształtowanie stosunku obligacyjnego.

 Źródło: Konsultant, maj 2018